La France devant, au regard de ses engagements européens, porter à 21 % au moins la part des énergies renouvelables dans sa consommation d’énergie d’ici 2010, l’implantation d’éoliennes constitue un enjeu majeur qui nécessite une parfaite maîtrise de nombreux facteurs juridiques, tant pour les opérateurs de grands groupes très présents sur le marché éolien 1 que pour les particuliers qui jouent également un rôle actif dans la filière éolienne.

1. La maîtrise du foncier

Le futur exploitant doit en premier lieu déterminer le terrain le plus approprié pour implanter son projet et s’en assurer la maîtrise foncière. Il pourra ainsi soit devenir propriétaire du terrain d’implantation, soit louer ledit terrain, la plupart du temps auprès de la commune d’implantation de son projet ou auprès de fermiers.

En pratique, la solution de la location paraît plus appropriée à l’implantation d’éoliennes dès lors qu’elle nécessite une surface au sol réduite et disséminée en fonction de la localisation des éoliennes. S’il décide de louer le terrain d’assiette de son projet, afin de s’assurer de la longévité de l’exploitation du parc éolien, l’opérateur préférera le procédé du bail emphytéotique (bail de longue durée d’une durée comprise entre 18 et 99 ans) qui devra être conclu par acte notarié et publié à la conservation des hypothèques. Outre qu’il permet à l’exploitant de s’assurer de la maîtrise du foncier pendant une durée relativement longue, le bail emphytéotique présente également l’avantage de conférer à l’exploitant, pendant la durée du bail, des droits réels sur les éoliennes, qu’il pourra ainsi affecter en garantie des financements obtenus. Le loyer sera bien sûr fonction de l’emprise au sol louée mais également de l’ensemble des gênes occasionnées à l’exploitation des terres lors des phases de construction puis d’exploitation des éoliennes.

2. L’obtention d’un permis de construire

Le futur exploitant doit se voir octroyé un permis de construire si la hauteur des éoliennes dont il envisage la construction est égale ou supérieure à 12 mètres. Si les éoliennes projetées dépassent 50 mètres, le dossier de demande de permis de construire doit comprendre une étude d’impact qui présente notamment l’état initial de l’environnement, les effets sur la santé et sur l’environnement et le projet doit être soumis à enquête publique (article L.553-2 du Code de l’environnement). Sont en revanche dispensées de toute formalité au titre du Code de l’urbanisme, en raison de leur nature ou de leur très faible importance, sauf lorsqu’elles sont implantées dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité ou dans un site classé, les éoliennes dont la hauteur du mât et de la nacelle au dessus-du sol est inférieure à 12 mètres (article R.421-2 du Code de l’urbanisme).

Le pétitionnaire ne doit pas perdre de vue qu’il se heurtera à une durée d’instruction de sa demande de permis de construire relativement longue (environ 13 mois), à un éventuel risque de refus, en général motivé par des considérations environnementales et des préoccupations paysagères, de protection des espèces animales et végétales, et une fois son permis obtenu à un risque contentieux notamment de la part de voisins récalcitrants. Les autorisations d’éoliennes suscitent en effet parfois de virulentes oppositions, notamment par des associations de défense de l’environnement ou de protection du cadre de vie des riverains.

S’il existe un risque significatif que les permis de construire octroyés soient contestés devant les juridictions administratives par des voisins ou des associations de défense de l’environnement2, on observe toutefois en pratique que ces permis de construire sont dans 60 % des cas confirmés par les tribunaux.

L’exercice d’éventuels recours contentieux placent néanmoins les opérateurs face à l’alternative suivante, soit commencer les travaux dès la délivrance du permis de construire et prendre le risque, en cas d’annulation du permis de construire par les juridictions administratives, de la démolition des éoliennes par le juge judiciaire si ce dernier est saisi par des voisins ou une association de défense de l’environnement en ce sens, soit purger les délais de recours des tiers et différer d’autant le début de la réalisation des travaux, ce qui retardera la mise en service des éoliennes d’un point de vue opérationnel mais sécurisera l’opération d’un point de vue juridique.

3. L’obtention d’un permis d’exploitation et la signature d’un contrat d’obligation d’achat de l’électricité

Lorsque la capacité installée excède 4,5 mégawatts, le futur exploitant devra obtenir un permis d’exploitation accordé intuitu personae par le Ministre de l’Energie. La demande d’autorisation est adressée au Ministre de l’Energie et comporte principalement l’identité du demandeur, une note présentant ses capacités techniques, économiques et financières, les caractéristiques principales de l’installation, sa localisation et une note permettant à l’administration d’apprécier l’incidence du projet sur la sécurité et la sûreté des réseaux publics d’électricité. Pour une installation éolienne de puisse inférieure à 4,5 mégawatts, le futur exploitant devra seulement déclarer son intention d’exploiter auprès des services du Ministre de l’Energie.

Si la construction d’un parc éolien peut sembler juridiquement complexe, son exploitation est largement facilitée par l’obligation d’achat par EDF (ou les distributeurs non nationalisés) de l’électricité produite par un parc éolien.

Cette obligation, qui s’applique pendant 15 ans à un prix prédéterminé et indexé sur l’inflation industrielle3, assure à l’exploitant la prévisibilité de ses revenus et sécurise les financements octroyés.

A cet égard, la loi du 13 juillet 2005 fixant les orientations de la politique énergétique a modifié le régime issu de la loi du 10 février 2000 qui prévoyait que seuls les parcs éoliens de 12 mégawatts au plus pouvaient bénéficier de l’obligation d’achat de l’électricité par EDF ou par un distributeur non nationalisé. Afin de combattre le mitage et l’implantation de nombreux petits parcs éoliens résultant de la limitation du bénéfice de l’obligation d’achat aux seules installations d’une puissance inférieure à 12 mégawatts, la loi du 13 juillet 2005 précitée impose désormais que seules les éoliennes installées dans une ZDE pourront bénéficier de l’obligation d’achat, la limite de puissance de 12 mégawatts étant supprimée. Depuis le 14 juillet 2007, cette obligation d’achat ne s’applique donc qu’aux parcs éoliens implantés dans des zones de développement de l’éolien (ZDE), à savoir des zones délimitées par le préfet en fonction de leur potentiel éolien, des possibilités de raccordement aux réseaux électriques, de la protection des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés.

L’obligation d’achat n’est toutefois pas automatique et reste subordonnée au respect de certaines conditions, dont l’obtention par l’exploitant d’un certificat auprès de la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement. On soulignera également que la création des ZDE marque un tournant dans le dispositif économique de soutien au marché éolien et ouvre de nouvelles perspectives. Elle rend notamment possible l’extension de parcs existants ou l’augmentation de capacité de parcs en développement et devrait permettre de structurer le marché en privilégiant les parcs à forte capacité et en évitant une implantation dispersée des éoliennes sur le territoire.

Si le succès d’un projet éolien dépend certes en grande partie de la maîtrise de la réglementation et du respect des normes environnementales, les futurs exploitants doivent néanmoins être conscients que la concrétisation de leur projet sera longue (en général 3 à 4 ans) et que ce dernier risque d’être très vite bloqué par des recours contentieux à l’encontre des permis de construire, ces recours constituant un sérieux obstacle dès lors que faute d’un permis de construire purgé des recours des tiers, les banques refuseront généralement de financer leur projet.

Par Anne PETITJEAN
Avocat au Barreau de Paris
11 Boulevard de la Madeleine
75001 Paris
apetitjean @ whitecase.com

Nota

1-Les opérations en capital, parmi lesquelles le rachat par Suez de la moitié du capital la Compagnie des Vents, l’augmentation de capital de Poweo ou encore l’entrée de Veolia au capital du fonds d’infrastructure Eolfi et celle de GE Energy Financial Services dans Theolia, sont à cet égard significatives.

2-Il convient ici de noter qu’en vertu de l’article L.600-1-1 du Code de l’urbanisme (13 juillet 2006) « Une association n’est recevable à agir contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l’association en préfecture est intervenu antérieurement à l’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ». Une telle disposition devrait désormais interdire la constitution d’associations dites « terroristes » et constituées dans le seul et unique but de s’opposer à un projet déterminé.

3-Par un arrêt en date du 6 août 2008, le Conseil d’Etat a annulé, à la demande d’associations anti-éolien l’arrêté tarifaire du 10 juillet 2006. Dans un communiqué de presse du 7 août 2008, le Ministère de l’Energie a rappelé que le motif de cette annulation était la consultation du conseil supérieur de l’électricité et du gaz en lieu et place du conseil supérieur de l’énergie, le niveau des tarifs n’étant en revanche pas remis en cause. Le Ministère de l’Energie a en outre précisé que les contrats d’obligation d’achat signés avec EDF et les distributeurs non nationalisés sur le fondement de l’arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 ne seront pas remis en cause et que les mesures utiles pour les conforter seront prises rapidement.